Les projets menés par les personnes publiques, tout particulièrement dans les domaines de la construction et de l’aménagement, nécessitent souvent un accompagnement à la fois extérieur et professionnel. Cet accompagnement sera le plus souvent pluridisciplinaire, mêlant du juridique, du financier et de la technique.
Il est souvent qualifié « d’assistance à maîtrise d’ouvrage » (AMO), sans que l’on ne connaisse ni l’origine ni la signification exacte de tels termes. Ils sont même utilisés dans le cadre d’opérations où la personne publique n’est pas maître d’ouvrage, ce qui renforce encore le flou qui les entoure.

Une notion introuvable
Les collectivités publiques ne sont pas toujours suffisamment armées pour rédiger leurs contrats et autres cahiers des clauses particulières dans des domaines où la technicité ne cesse de croître. Tel sera le cas par exemple d’un marché public global de performances passé pour la construction d’un centre aquatique, marché pour lequel la détermination des performances à atteindre nécessitera le plus souvent l’apport d’une aide extérieure spécialisée, notamment dans le domaine du développement durable et de la protection de l’environnement.
Le fait est que, malgré de tels besoins, l’AMO ne figure pas en tant que telle dans un texte consacré à la commande publique, et en premier lieu la loi MOP de 1985. L’article 6 de la loi indique cependant que « le maître de l’ouvrage peut recourir à l’intervention d’un conducteur d’opération pour une assistance générale à caractère administratif, financier et technique ».
L’AMO serait donc un « conducteur d’opération », terme plutôt étrange pour une mission d’accompagnement à la fois pluridisciplinaire et extérieure à l’administration. Elle a en tout cas vocation à fournir une prestation de services, et relève donc du champ des marchés publics de services. A moins qu’elle ne porte que sur des services juridiques – qui relèvent de procédures spécifiques en vertu de l’article 29 du décret du 25 mars 2016-, le contrat dont elle a vocation à être titulaire sera donc soumis aux procédures de passation prévues par la réglementation, contrat qui sera un MAPA en dessous des seuils européens et un appel d’offres au-delà, sauf à rentrer dans les critères permettant de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif.
Il s’agit donc d’une procédure qui peut prendre plusieurs mois et qui va s’ajouter à celles prévues pour l’opération concernée- marchés de maîtrise d’oeuvre et de travaux ou contrat unique selon les cas- et qui doit donc être bien anticipée par le maître d’ouvrage dans le cadre de son planning et la définition de ses besoins.
Et bien évidemment, le contrat d’AMO doit être distingué non seulement de la maîtrise d’oeuvre mais aussi de la maîtrise d’ouvrage déléguée, qui est un contrat de représentation, de mandat par lequel une entité - normalement choisie la encore après publicité et mise en concurrence- agit au nom et pour le compte du maître d’ouvrage. A titre d’illustration, on peut prendre l’exemple d’une société d’économie mixte mandatée par une Région pour souscrire en son nom des marchés de maîtrise d’oeuvre et de travaux pour la réalisation de lycées.

Questions de frontières
Une assistance pluridisciplinaire sera ainsi souvent nécessaire dans le cadre de la passation de contrats complexes du type marché de partenariat, cette assistance étant appelée à compléter celle de Fin Infra, successeurs de la MAPPP. Dans ce cas cependant, le maître d’ouvrage n’est pas la personne publique mais le titulaire du marché. Le contrat d’AMO, improprement qualifié, prendra du coup la dénomination de contrat d ‘assistant à la personne publique (« APP ») ou de contrat d’assistance tout court.
Cette problématique de qualification n’est évidemment pas essentielle, au contraire de tout ce qui touche au contenu du contrat en cause et à la détermination du rôle et des responsabilités de chacun de ses signataires. S’agissant des marchés de partenariat, où le volet financier est très important, l’assistant - ou les assistants- pourra notamment être chargé d’accompagner la collectivité dans le cadre de ses négociations et discussions avec les banques et autres organismes appelés à intervenir dans le financement du projet, notamment pendant la phase de mise au point du marché où ces derniers n’hésitent pas à solliciter une relecture précise de la totalité du contrat et de ses annexes ; la limite devant être trouvée ici entre demandes de précisions de certaines dispositions et renégociation dudit contrat, alors que ce n’est évidemment pas l’objet d’une mise au point.
D’autres frontières se doivent d’être définies entre contrat d’AMO et autres contrats, le juge pouvant être amené à opérer des requalifications en cas de contentieux. C’est par exemple le cas où la mission de l’AMO est particulièrement large et déborde d’une assistance à caractère technique, administratif et financière,
s’agissant en l’espèce d’un contrat confiant « une mission de direction de l’exécution des travaux etd’assistance aux opérations de réception », le titulaire ayant également « qualité pour assister aux réunions de chantier » et mission de faire « toutes propositions au maitre d’ouvrage en vue du règlement à l’amiable des différents éventuels ». Pour le juge, « il résulte de l’ensemble de ces stipulations que le contrat conclu (...) revêt le caractère d’un contrat de louage d’ouvrage « , la qualité de constructeur devant être reconnue à l’AMO...cette dernière pouvant ainsi voir sa responsabilité engagée au titre de la responsabilité décennale des constructeurs( CE, 9 mars 2018, commune de Rennes-les-Bains, req 406205).

Le 04/10/2018
Jean-Marc PEYRICAL
Avocat associé
Président de l'APASP